저작권법상 정당한 범위 안에서의 공정한 관행: 저작권법과 판례

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작성

최광민 (정리)

제목

저작권법상 정당한 범위 안에서의 공정한 관행: 저작권법과 판례

순서

1. 저작권물의 "공정한 이용 / fair use"에 대한 법률적 정의
2. 미합중국: 저작권물의 "공정한 이용" 규정
3. 구글/블로거: 저작권물의 "공정한 이용"에 대한 원칙
4. 대한민국 저작권법
5. 권리침해 관련 판례 (대한민국)

Nina Parley 작, {Mimi & Eunice}, “Un-Original Business Model”. Categories at the source website: IP, Law, Money.  --- Wikimedia Commons


저작권물의 "공정한 이용"에 대한 법률적 정의

http://en.wikipedia.org/wiki/Fair_use

미합중국: 저작권물의 "공정한 이용" 규정 

17 U.S.C. § 107

Notwithstanding the provisions of sections 17 U.S.C. § 106 and 17 U.S.C. § 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include:

1. the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
2. the nature of the copyrighted work;
3. the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
4. the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.^[1]

제106조 및 제106조의 A의 규정에도 불구하고, 비평, 논평, 뉴스 보도, 학교 수업(학급에서 다수 복제하는 경우를 포함), 학문, 또는 연구 등과 같은 목적을 위하여 저작권이 있는 저작물을 복제물이나 음반으로 제작하거나 또는 기타 제106조 및 제106조의 A에서 규정한 방법으로 인용하는 경우를 포함하여 공정 이용 행위는 저작권 침해가 되지 아니한다. 구체적인 경우에 저작물의 사용이 공정 이용이냐의 여부를 결정함에 있어서 다음의 사항을 참작하여야 한다.

(1) 이러한 사용이 상업적 성질의 것인지 또는 비영리적 교육목적을 위한 것인지의 여부를 포함한, 그 사용의 목적 및 성격;

(2) 저작권이 있는 저작물의 성격;

(3) 저작권이 있는 저작물 전체에서 사용된 부분이 차지하는 양과 상당성; 및

(4) 이러한 사용이 저작권이 있는 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향.

위의 모든 사항을 참작하는 공정 이용이라면, 저작물이 발행되지 아니하였더라도 그 사실 자체만으로는 그러한 결정을 방해하지 못한다.

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대한민국 저작권법

• http://ko.wikisource.org/wiki/%EB%8C%80%ED%95%9C%EB%AF%BC%EA%B5%AD_%EC%A0%80%EC%9E%91%EA%B6%8C%EB%B2%95
• 제28조 (공표된 저작물의 인용) 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.
• 제36조 (번역 등에 의한 이용) (1) 제25조· 제29조 또는 제30조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역·편곡 또는 개작하여 이용할 수 있다.(2) 제23조· 제24조· 제26조· 제27조· 제28조· 제32조 또는 제33조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역하여 이용할 수 있다.
• 제37조 (출처의 명시) (1) 이 관의 규정에 따라 저작물을 이용하는 자는 그 출처를 명시하여야 한다. 다만, 제26조· 제29조 내지 제32조 및 제34조의 경우에는 그러하지 아니하다. (2) 출처의 명시는 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하여야 하며, 저작자의 실명 또는 이명이 표시된 저작물인 경우에는 그 실명 또는 이명을 명시하여야 한다.
• 제46조 (저작물의 이용허락) (1) 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다. (2) 제1항의 규정에 따라 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다. (3) 제1항의 규정에 따른 허락에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의 없이 제3자에게 이를 양도할 수 없다.

권리침해 관련 판례 (대한민국)

• "...저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것이다( 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조, 대법원 2009.5.28. 선고 2007다354 선고 판결 중.).
• "....저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는데, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 (대법원 1998. 7. 10. 선고 97다34839 판결, 2004. 5.
• "...구 저작권법 제95조에 의하면 저작자는 고의 또는 과실로 저작인격권을 침해한 자에 대하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복을 위하여 필요한 조치를 청구할 수 있는바, 위 법조에서 말하는 명예라 함은 저작자가 그 품성·덕행·명성·신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적 평가, 즉 사회적 명예를 가리키는 것이어서, 저작자가 자기 자신의 인격적 가치에 관하여 갖는 주관적 평가, 즉 명예감정은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다. (대법원 2009.5.28. 선고 2007다354 선고 판결)
• "...저작권법 제25조 소정의 보도, 비평 등을 위한 인용의 요건 중의 하나인 "정당한 범위"에 들기 위하여서는 그 표현형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 할 것이다. (대법원 1990.10.23. 선고 90다카8845 판결)

28조(현재 28조, 구법에서는 25조)를 다룬 90년 판례 

저작권법 제25조 소정의 보도, 비평을 위한 저작물 인용의 요건인 "정당한 범위" 에 대하여

대법원 1990.10.23. 선고 90다카8845 판결 【손해배상(기)】
[집38(3)민,7;공1990.12.15.(886),2382]

【판시사항】
가. 저작물의 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있는 경우라도 저작권법상 저작물로서 보호되는지 여부(적극)
나. 저작권법 제24조 소정의 시사보도를 위한 타인 저작물의 자유이용이 허용되는 "정당한 범위"
다. 저작권법 제25조 소정의 보도, 비평을 위한 저작물 인용의 요건인 "정당한 범위"
라. 사진저작물의 제호 개변으로 인한 동일성 유지권 침해에 해당하지 않는다고 본 사례
마. 사진저작자의 누드사진을 게재한 일본잡지의 상업적 편집의도를 비평한 잡지기사가 사진저작자의 명예를 훼손한 것이 아니라고 본 사례

【판결요지】

가. 저작권법의 보호대상인 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로 설사 그 내용중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다 할 것이다.

나. 저작권법 제24조 소정의 시사보도를 위한 이용으로 타인 저작물의 자유이용이 허용되기 위하여는 사회통념과 시사보도의 관행에 비추어 보도의 목적상 정당한 범위 안에서의 이용이어야 한다고 할 것인바, 잡지에 게재된 사진이 칼라로 된 양질의 사진으로서 그 크기나 배치를 보아 전체적으로 3면의 기사 중 비평기사 보다는 사진이 절대적 비중을 차지하는 화보형식으로 구성되어 있는 경우 위 사진들은 보도의 목적이라기 보다는 감상용으로 인용되었다고 보이므로 보도를 위한 정당한 범위 안에서 이용되었다고 볼 수 없다.

다. 저작권법 제25조 소정의 보도, 비평 등을 위한 인용의 요건 중의 하나인 "정당한 범위"에 들기 위하여서는 그 표현형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 할 것이다.

라. 일본의 시사주간지에 "한국으로부터의 누드, 비장사진을 일거 대공개"라는 제호로 게재된 저작물인 사진 중 일부를 국내 잡지에 전재하면서 "사진예술작품들 일본으로 건너가 포르노성 기획으로 둔갑"이라는 제호를 붙인 경우 사진저작자의 저작물의 제호를 개변함으로써 제호애 대한 동일성유지권을 침해한 것이라기 보다는 위 잡지들에 게재한 인용저작물의 제호라고 보아야 할 것이므로 제호의 변경이나 개변이 있었다고 볼 수 없다.

마. 일본 사진전문주간지에 우리나라 사진작가의 누드사진이 실렸다고 보도하면서 그 기사내용과 함께 그 잡지에 게재된 사진 중 일부를 인용하고 나아가 그 잡지의 편집저의가 독자의 호기심을 자극하여 잡지의 상업성을 충족시키고자 한국작가의 사진예술을 악용하였다는 내용의 비평, 논평을 가한 잡지기사는 그 인용내용이 위 일본잡지가 상업성의 충족을 위하여 사진저작자의 사진예술을 악용하였다는 비평으로서 사진저작자의 명예를 훼손한 것이 아니다.

【참조조문】
가. 저작권법 제2조 제1호 / 나. 제24조 / 다. 제25조 / 라. 제13조 / 마. 민법 제750조

【전 문】
【원고, 피상고인】 이재길 소송대리인 변호사 박원순 외 1인
【피고, 상고인】 이정숙 외 3인 피고들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.13. 선고 89나32908 판결
【주 문】
원심판결의 피고들 패소부분중 위자료에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.
각 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고들 각자의 부담으로 한다.

【이 유】
1. 상고이유 제1점을 본다.

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 일본국 광문사가 발행하는 시사주간지 "플래쉬(FLASH)" 51호(1987.12.8.자)에 "한국 가라노 누-드 비장 사진오 일거 대공개"라는 제목으로 제32면 내지 제35면에서 원고를 소개하는 기사와 함께 원고가 제작한 사진중 "환상" 5점, "무구" 3점, "요정" 1점, "귀여움" 2점 등 도합 11점을 게재한 사실을 인정하고, 원고의 위 사진들은 형법의 제재를 받아야 할 음란물이라고 볼 수 없을 뿐더러 예술의 범위에 속하는 창작물로 저작권법의 보호대상이 된다고 판단하였다.

판단하건대, 저작권법의 보호대상인 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로 설사 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다 할 것이다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 저작권법 제2조의 소정의 저작물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 이점을 지적하는 논지는 이유없다.

나. 저작권법 제24조 소정의 시사보도를 위한 이용으로 타인저작물의 자유이용이 허용되기 위하여는 사회통념과 시사보도의 관행에 비추어 보도의 목적상 정당한 범위 안에서의 이용이어야 한다.

그런데 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 피고 주식회사 직장인이 경영하고 피고 이정숙이 그 발행인으로 있는 월간지 "직장인" 1988.6.호에 "한국여대생. 연예인 누드사진이 포르노로 둔갑"이라는 제목아래 위 "플래쉬"지에 게재된 원고의 사진 중 환상 4점, 무구 3점, 요정 1점 등 8점이, 또 피고 주식회사 여원이 경영하고 피고 김재원이 그 발행인 으로 있는 월간지 "뷰티라이프" 1988.6.호에 "사진예술작품들 일본으로 건너가 포르노성 기획으로 전락"이라는 제목 아래 위 원고의 사진 중 환상 1점, 무구 1점, 귀여움 2점 등 4점이 각 원고의 동의를 받지 아니하고 게재되었는바, 기록에 나타난 위 잡지들이 게재한 사진들을 보면 모두 칼라로 된 양질의 사진이고 사진의 크기나 배치를 보아도 어떤 것은 잡지지면의 전면크기이고, 어떤 것은 몇장의 사진으로 지면의 전부 또는 반정도를 점하기도 하여 전체적으로 3면의 기사(표제지면 제외) 중 비평기사 보다는 사진이 절대적 비중을 차지하는 화보형식으로 구성되어 있어서 위 사진들은 보도의 목적이라기 보다는 감상용으로 인용되었다고 보이므로 결국 보도를 위한 정당한 범위 안에서 이용되었다고 볼 수 없다 할 것이다.

원심이 같은 견해로 판단한 것은 정당하고 거기에 저작권법 제24조에 관한법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점을 지적하는 논지도 이유없다.

다. 저작권법 제25조 소정의 보도, 비평 등을 위한 인용의 요건 중 하나인 "정당한 범위"에 들기 위하여서는 그 표현형식상 피인용저작물이 보족, 부연예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 할 것이다.

원심판결은 피고들의 발행잡지에 위 사진들을 게재함에 있어 그 방법과 범위가 보도, 비평의 인용에 있어서 정당한 범위이거나 공정한 관행에 합치되게 게재하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 기사 중 사진부분을 제외 한 해설기사는 "직장인" 및 "뷰티라이프"의 해당 2면 중 3분의 1 정도에 그치고 그것도 대부분이 위 "플래쉬"지의 해설을 그대로번역한 것인바, 이 사실과 위에서 본 이 사건 게재사진들의 성상, 크기, 배치 등을 종합해 보면 이 사건 인용저작물이 종이고, 피인용저작물이 주의 관계에 있다고 보여져 피고들의 이 사건 저작물의 인용은 보도, 비평 등을 위한 정당한 범위에 합치되지 않는다고 할 것이므로 원심판결은 이유설시에 있어 다소 미흡한 점이 있지만 그 판단의 결론은 정당하고 거기에 저작권법 제25조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 이점을 지적하는 논지도 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들의 이 사건 저작재산권의 침해로 인하여 원고가 입은 손해액을 사진 1점당 금 300,000원으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단은 정당하고 거기에 손해배상액의 산정을 그르친 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점을 지적하는 논지도 이유없다.

3. 상고이유 제3점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 원고의 승낙없이 원래의 제목과 달리 위 "직장인"지에 "한국여대생.연예인 누드사진이 포르노로 둔갑" 이라는 제목으로, 위 "뷰티라이프"지에 "사진예술작품들 일본으로 건너가 포르노성 기획으로 전락"이라는 제목으로 각 원고의 창작예술물인 사진들을 인용게재하여, 원고의 저작인격권을 침해하고 원고의 명예도 훼손하였다고 판단하고, 한편 위와 같은 보도 및 사진게재는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것이므로 명예훼손의 위법성이 조각된다는 피고들의 주장에 대하여 위 보도 내지 사진게재가 진실함은 물론 공공의 이익만을 위한 것이라고 인정할 수 없다 하여 이를 배척하였다.

첫째, 원심판결은 피고들의 위와 같은 사진게재행위가 원고의 저작인격권 중 동일성유지권( 저작권법 제13조)을 침해하였다는 취지로 보이는바, 피고들 잡지의 위 제호들은 원고의 저작물의 제호를 개변함으로써 제호에 대한 동일성유지권을 침해한 것이라기 보다는 위 잡지들에 게재한 인용저작물의 제호라고 보아야 할 것이기 때문에 제호의 변경이나 개변이 있었다고 볼 수 없고, 달리 기록에 의하여 살펴보아도 위 잡지들이 이 사건 사진들을 변개하여 인용한 점도 찾아볼 수 없다.

둘째, 원고의 명예를 훼손하였다고 판단한 부분에 관하여 본다.

기록에 의하여 살펴보면, 위 "직장인"과 "뷰티라이프"지의 기사내용은 일본 사진전문주간지인 위 "플래쉬"지에 우리나라 사진작가의 누드사진이 실렸다는 보도로 "플래쉬"지의 기사내용과 함께 원고의 사진을 위에서 본 바와 같이 인용하고 나아가 "플래쉬"지의 편집저의가 독자의 호기심을 자극하여 잡지의 상업성을 충족시키고자 한국작가의 사진예술을 악용하였다는 내용의 비평, 논평을 가한 것으로서 그 인용내용이 원고의 명예를 훼손한 것에 있지 아니하고 위 "플래쉬"지가 상업성의 충족을 위하여 원고의 사진예술을 악용하였다는 비평이라 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고들의 이 사건 사진인용게재가 원고의 저작인격권을 침해하고 원고의 명예를 훼손하였다고 판시하였으니 원심의 인정이나 판단에는 저작인격권의 침해와 명예훼손에 관한 법리를 오해하였거나 명예훼손인정에 있어서 채증법칙을 위배한 잘못이 있다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결의 피고들 패소부분 중 위자료에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 모두 이유없어 이를 기각하여 이에 관한 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

대법원 2009.5.28. 선고 2007다354 선고 판결 중.

저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것이다( 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조).

대법원 2006.2.9. 선고 2005도7793 판결 【저작권법위반】
[미간행]

【판시사항】
[1] 저작권법 제25조에서 정한 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부의 판단 기준
[2] 인터넷 검색사이트에서 원저작자의 허락을 받지 아니하고 그의 사진작품을 이미지검색의 이미지로 사용한 경우, 저작권법상 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 사용한 것이라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】
[1] 저작권법 제25조, 제97조의5 / [2] 저작권법 제25조, 제97조의5

【참조판례】
[1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결(공1998상, 178), 대법원 1998. 7. 10. 선고 97다34839 판결, 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004도1075 판결

【전 문】
【피 고 인】 피고인 1외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 지성 담당변호사 배대준
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 23. 선고 2004노1342 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】
저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는데, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97다34839 판결, 2004. 5.

13. 선고 2004도1075 판결 등 참조).

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)의 검색사이트에 썸네일 이미지의 형태로 게시된 공소외인의 사진작품들은 공소외인의 개인 홈페이지에서 이미 공표된 것인 점, 피고인 회사가 썸네일 이미지를 제공한 주요한 목적은 보다 나은 검색서비스의 제공을 위해 검색어와 관련된 이미지를 축소된 형태로 목록화하여 검색서비스를 이용하는 사람들에게 그 이미지의 위치정보를 제공하는 데 있는 것이지 피고인들이 공소외인의 사진을 예술작품으로서 전시하거나 판매하기 위하여 이를 수집하여 자신의 사이트에 게시한 것이 아닌 만큼 그 상업적인 성격은 간접적이고 부차적인 것에 불과한 점, 공소외인의 사진작품은 심미적이고 예술적인 목적을 가지고 있다고 할 수 있는 반면 피고인 회사의 사이트에 이미지화된 공소외인의 사진작품의 크기는 원본에 비해 훨씬 작은 가로 3㎝, 세로 2.5㎝ 정도이고, 이를 클릭하는 경우 독립된 창으로 뜬다고 하더라도 가로 4㎝, 세로 3㎝ 정도로 확대될 뿐 원본 사진과 같은 크기로 보여지지 아니할 뿐만 아니라 포토샵 프로그램을 이용하여 원본 사진과 같은 크기로 확대한 후 보정작업을 거친다 하더라도 열화현상으로 작품으로서의 사진을 감상하기는 어려운 만큼 피고인 회사 등이 저작물인 공소외인의 사진을 그 본질적인 면에서 사용한 것으로는 보기 어려운 점, 피고인 회사의 검색사이트의 이 사건 썸네일 이미지에 기재된 주소를 통하여 박범용의 홈페이지를 거쳐 공소외인의 홈페이지로 순차 링크됨으로써 이용자들을 결국 공소외인의 홈페이지로 끌어들이게 되는 만큼 피고인 회사가 공소외인의 사진을 이미지검색에 제공하기 위하여 압축된 크기의 이미지로 게시한 것이 공소외인의 작품사진에 대한 수요를 대체한다거나 공소외인의 사진 저작물에 대한 저작권침해의 가능성을 높이는 것으로 보기는 어려운 점, 이미지 검색을 이용하는 사용자들도 썸네일 이미지를 작품사진으로 감상하기보다는 이미지와 관련된 사이트를 찾아가는 통로로 인식할 가능성이 높은 점 및 썸네일 이미지의 사용은 검색사이트를 이용하는 사용자들에게 보다 완결된 정보를 제공하기 위한 공익적 측면이 강한 점 등 판시와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 회사가 공소외인의 허락을 받지 아니하고 공소외인의 사진작품을 이미지검색의 이미지로 사용하였다고 하더라도 이러한 사용은 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 사용한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 저작권법 제25조 소정의 정당한 이용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심의 위와 같은 판단이 옳은 이상, 피고인들의 행위가 정당한 사용에 해당되지 않는다고 하더라도 피고인들에게 저작권법 위반에 대한 고의가 있었다고 보기 어렵다는 원심의 판단은, 위에서 본 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 불과하여 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 더 살펴 볼 것도 없이 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

대법원 09.6.25. 선고 2008도11985 /10.9.9. 선고 2010도4468 /10.4.29. 선고 2007도2202 / 09.1.30. 선고 2008도29

【대법원 2009.5.28. 선고 2007다354 선고 판결】

판시사항

[1] ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권법의 보호 대상에서 제외한 취지

[2] 저작권의 보호 대상 및 두 저작물 사이의 실질적 유사성 유무의 판단 기준

[3] 구 저작권법 제93조 제2항 에 정한 ‘권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액’의 의미 및 산정 방법

[4] 뉴스통신사인 甲이 뉴스통신사인 乙의 기사를 무단으로 전재하여 乙의 저작재산권을 침해한 사안에서, 甲이 웹사이트를 통해 일반독자들에게 뉴스를 제공하지만 그 기본적 성격이 신문에 가깝다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어, 乙이 각종 언론기관과의 전재계약에 따라 받는 전재료는 乙이 甲과의 사이에서 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 볼 수 없어, 이를 기준으로 구 저작권법 제93조 제2항 에 의한 손해액을 산정하기 어렵다고 한 사례

[5] 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 항소심이 기존 청구와 논리적 관련성 없는 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하여 추가하는 내용의 청구원인변경신청을 받아들인 경우 그 청구의 병합 형태가 적법한 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀌는지 여부(소극)

[6] 항소심이 기존의 청구는 추가로 일부 더 인용하면서 항소심에서 새로이 추가된 청구는 배척할 경우의 주문 표시 방법 및 재판의 누락이 있는 청구 부분에 대한 상고의 적법 여부(소극)

[7] 구 저작권법 제95조 에 정한 ‘명예’의 의미 및 이에 저작자의 ‘명예감정’도 포함되는지 여부(소극)

참조조문

[1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 (현행 제7조 참조) / [2] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (현행 제2조 제1호 참조), 제10조 (현행 제10조 참조) / [3] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제93조 제2항 (현행 제125조 제2항 참조) / [4] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제93조 제2항 (현행 제125조 제2항 참조) / [5] 민사소송법 제253조 / [6] 민사소송법 제208조 , 제212조 , 제262조 , 제408조 , 제414조 , 제422조 / [7] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제95조 (현행 제127조 참조)

참조판례

[1] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도5350 판결 (공2006하, 1766) / [2] 대법원 1997. 9. 29.자 97마330 결정 (공1997하, 3374), 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결 (공2000상, 28), 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 (공2000하, 2381) / [3] 대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결 (공2002상, 160), 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다55593 판결 / [5] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결 (공2009상, 3) / [6] 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결 (공2004하, 1600), 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다28256 판결 , 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007다69834, 69841 판결 (공2008하, 1771)

전문

원고, 피상고인 겸 상고인 원고 주식회사

피고, 상고인 겸 피상고인 피고 주식회사

원심판결 서울고법 2006. 11. 29. 선고 2006나2355 판결

주문

원심판결 중 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고 중 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 부분은 이를 각하한다. 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

이유

원고와 피고의 각 상고이유를 논리적 순서에 따라 함께 판단한다.

1. 원고의 상고이유 제3점에 대하여

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 는 “다음 각 호의 1에 해당하는 것은 이 법에 의한 보호를 받지 못한다.”라고 규정하여 일정한 창작물을 저작권법에 의한 보호대상에서 제외하면서 제5호 에 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 열거하고 있는바, 이는 원래 저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고, 시사보도는 여러 가지 정보를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한 것이라고 할 것이다 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도5350 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시의 이 사건 원고 기사 중 이 사건 저작권인정 기사를 제외한 나머지 기사들은 스포츠 소식을 비롯하여 각종 사건이나 사고, 수사나 재판 상황, 판결 내용 등 여러 가지 사실이나 정보들을 언론매체의 정형적이고 간결한 문체와 표현 형식을 통하여 있는 그대로 전달하는 정도에 그치는 것임을 알 수 있어, 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라고 할 수 없다.

같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저작권법상의 보호대상이 되는 저작물의 범위에 대한 법리오해의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여

저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것이다( 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 원심 판시 이 사건 침해기사들은 일부 문장의 배열 순서 및 그 구체적인 표현 등에 있어 다소의 수정·증감이나 변경이 가하여진 것이라 하더라도, 그에 대응하는 원고의 기사 중 핵심적인 표현부분을 그대로 전재하고 있을 뿐만 아니라, 전체적인 기사의 구성과 논조 등에 있어서 원고 기사의 창작적 특성이 감지되므로, 양 기사 사이에 실질적인 유사성이 있다 할 것이다.

같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저작물의 실질적 유사성 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 원고의 상고이유 제1점, 피고의 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여, 원고는 국내 신문사 등 언론기관들과 사이에 원고가 취재, 작성한 기사를 제공하고 이를 전재하도록 허락하는 데 대한 대가로 정액의 전재료를 지급받기로 하는 전재계약을 체결하고 있는바, 그 전재료는 기사를 공급받는 언론기관의 발행부수, 영향력 등을 기준으로 산정될 뿐 실제로 보도되는 기사의 수와는 무관한 사실, 원고가 각 언론기관들과 전재계약을 체결하고 지급받는 전재료는, 공중파 TV 방송국의 경우 매월 2억 2천만 원 정도, 라디오 및 케이블 방송국의 경우 매월 3,300만 원 정도, 중앙일간지의 경우 매월 5,700만 원 정도, 지방일간지의 경우 매월 1,300만 원 정도, 포털사이트의 경우는 매월 4,500만 원 정도인 사실 등을 인정한 다음, 여기에 피고가 2003. 10.부터 2004. 11.까지 14개월 동안 지속적으로 원고의 저작재산권을 침해한 점을 아울러 고려하면, 원고가 피고의 저작재산권 침해행위로 인하여 입게 된 구 저작권법 제93조 제2항 의 규정에 의한 손해액은 피고와 사이에 전재계약을 체결하였더라면 정액으로 지급받을 수 있었던 전재료 상당액으로 볼 것인데, 피고의 경우에는 방송, 신문, 포털사이트 등 기존의 언론기관과는 달리 뉴스보도뿐 아니라 다른 언론기관에 뉴스를 공급하는 역할까지 담당하고 있기는 하지만, 그 기본적인 성격은 신문에 가깝다는 점, 피고의 취재보도 범위는 전국을 대상으로 하지만 그 취재인력 규모는 조선일보, 중앙일보, 동아일보 등 중앙일간지의 1/3 정도에 지나지 않는 점을 참작하여 볼 때, 원고가 피고와 사이에 전재계약을 체결하였더라면 지급받을 수 있었던 전재료 액수는 중앙일간지에 대한 전재료의 1/3에 해당하는 월 1,900만 원 정도로 봄이 상당하다는 이유로, 이를 기준으로 피고의 저작재산권 침해 기간인 14개월 동안의 손해액을 266,000,000원(= 1,900만 원 × 14개월)으로 산정하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

구 저작권법 제93조 제2항 에 따라 손해액을 산정함에 있어 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말하는 것으로, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물이용계약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다 할 것이다 ( 대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결 , 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다55593 판결 등 참조).

그러나 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 원심판결 이유에 의하더라도, 피고는 다른 언론기관에 뉴스를 공급하는 뉴스통신사로서의 역할을 담당하고 있다는 것이므로, 피고가 그 웹사이트를 통하여 일반독자들에게 뉴스를 제공하고 있다고 하여 이러한 사정만으로 그 기본적인 성격이 신문에 가깝다고 단정하기 어려운 점, 따라서 같은 뉴스통신사인 원고가 그로부터 뉴스를 공급받는 각종 언론기관과 전재계약을 체결하고 전재료를 지급받은 사례가 있다 하더라도 이를 들어 피고의 이 사건 저작재산권 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용에 해당한다고 볼 수 없는 점, 더욱이 위 전재료는 원고가 계약 상대방에게 제공하고 전재를 허락하는 모든 기사에 대한 대가가 포함된 금액이라 할 것인데, 원고가 제공하는 기사 중에는 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라고 할 수 없는 기사도 포함되어 있을 수 있는 점 등 제반 사정을 감안하면, 위와 같은 전재계약에서 정해진 전재료를 원고가 피고와의 사이에서 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 볼 수는 없으므로, 이를 기준으로 피고의 저작재산권 침해행위로 인한 구 저작권법 제93조 제2항 의 규정에 의한 손해액을 산정하기는 어렵다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 각 언론기관들과 전재계약을 체결하고 전재료를 지급받은 사례가 피고의 이 사건 저작재산권 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용에 해당함을 전제로 위와 같은 전재계약에서 정해진 전재료를 기준으로 구 저작권법 제93조 제2항 의 규정에 의한 원고의 손해액을 산정할 수 있다고 보았을 뿐만 아니라(이와 같은 경우 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 구 저작권법 제93조 의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 규정한 구 저작권법 제94조 에 따라 손해액을 정할 수 있음은 별론으로 한다), 나아가 위 전재료를 기준으로 구 저작권법 제93조 제2항 에 따라 손해액을 산정함에 있어서도 원심은, 원고가 그 취재, 작성한 기사의 전재계약을 체결할 경우 기사를 공급받는 언론기관의 발행부수, 영향력 등을 기준으로 산정된 정액의 전재료를 지급받아 왔고, 피고는 그 기본적인 성격이 신문에 가까우며 그 취재보도 범위는 전국을 대상으로 한다고 하면서도, 그 밖에 원고가 중앙일간지에 대한 전재료 액수 간에도 그 언론기관의 취재인력 규모에 따라 차등을 두고 있는지 여부 등을 심리하여 보지도 아니한 채, 피고의 취재인력 규모가 일부 중앙일간지의 1/3 정도에 지나지 않는다는 이유만을 들어 중앙일간지에 대한 월정 전재료의 1/3에 해당하는 금액을 원고가 피고와 사이에 전재계약을 체결하였더라면 지급받을 수 있었던 월정 전재료 액수라고 하였으며, 또한 위 전재계약상으로는 원고가 실제로 보도되는 기사의 수와는 무관하게 매월 일정액의 전재료를 지급받기로 되어 있고, 피고의 이 사건 저작권 침해행위가 장기간 지속적으로 이루어져 왔다는 사정만으로 피고의 이 사건 저작재산권 침해행위의 태양 및 침해의 정도 등을 고려하지 아니한 채 위 월정 전재료액에 피고의 침해기간의 개월수를 곱한 금액 전체를 손해액으로 인정하였으니, 이 부분 원심판단에는 구 저작권법 제93조 제2항 에서 규정하는 이용료 상당액의 손해배상의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 원고와 피고의 상고이유에서의 주장은 이유 있다.

4. 원고의 상고이유 제2점에 대하여

가. 직권으로 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구 부분에 대한 원고의 상고가 적법한지에 관하여 본다.

논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다 할 것이고, 따라서 원고가 항소심에서 기존의 청구와 논리적으로 관련성이 없는 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하여 추가하는 내용의 청구원인변경신청을 한 경우, 원심법원이 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취함이 없이 이와 같은 청구원인변경신청을 받아들였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것이다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결 등 참조). 한편 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심은 추가된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로, 제1심이 기존의 청구를 일부 인용한 데 대하여 쌍방이 항소하였고, 항소심이 기존의 청구에 관하여는 제1심에서 인용된 부분을 넘어 추가로 일부를 더 인용하고 항소심에서 추가된 청구는 배척할 경우 단순히 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 각 기각한다는 주문표시만 하여서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”는 주문 표시를 하여야 한다. 또한 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다 할 것이다( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결 , 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다28256 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고는 금원지급청구 부분과 관련하여, 당초 저작재산권의 침해를 원인으로 하여 전재료 상당의 손해배상금 7억 원 및 그 지연손해금의 지급을 구하였는데, 제1심이 그 중 550,884원 및 이에 대한 일부 지연손해금의 지급청구만을 인용하고 나머지 청구는 기각하는 판결을 선고하자, 쌍방이 이에 불복하여 항소한 후 열린 원심 제1차 변론준비기일에 원고는 ‘이미 주장된 저작재산권의 침해를 주위적 청구원인으로 하면서, 주위적 손해배상청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서 예비적으로 성명표시권 또는 동일성유지권 등 저작인격권의 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 추가한다’는 내용이 기재된 2006. 4. 3.자 준비서면을 진술함으로써 종전의 청구원인을 위와 같이 변경하는 취지의 청구원인변경신청을 하였는바, 원심은 위 청구원인변경신청을 받아들여, 그 판결이유에서 위 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구에 관하여는 제1심이 인용한 금액보다 추가로 일부를 더 인용하고 항소심에서 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구는 이유 없다고 설시하면서도, 주문에서는 단순히 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 각 기각한다는 주문표시만 하고, 항소심에서 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니하였다.

그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때, 원심에서 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구는 기존의 청구였던 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구와 논리적으로 관련성이 없어 그와 예비적으로 병합할 수 없는 청구이므로, 원심이 이와 같은 청구원인변경신청을 받아들였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것인데, 이러한 경우 원심으로서는 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관하여 실질상 제1심으로서 재판을 하였어야 함에도 불구하고, 판결이유에서만 이에 관하여 설시하였을 뿐 주문에서 아무런 판단을 하지 아니한 이상, 이는 위 추가된 청구에 관한 재판을 누락한 경우에 해당하고, 따라서 그 부분 청구는 여전히 원심에 계속중이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 부적법하다.

나. 해명광고청구 부분에 대한 상고이유를 본다.

구 저작권법 제95조 에 의하면 저작자는 고의 또는 과실로 저작인격권을 침해한 자에 대하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복을 위하여 필요한 조치를 청구할 수 있는바, 위 법조에서 말하는 명예라 함은 저작자가 그 품성·덕행·명성·신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적 평가, 즉 사회적 명예를 가리키는 것이어서, 저작자가 자기 자신의 인격적 가치에 관하여 갖는 주관적 평가, 즉 명예감정은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다.

위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 비록 피고가 이 사건 침해기사를 자신의 웹사이트에 게시하거나 다른 언론기관 등에 제공함에 있어 그 저작자인 원고의 성명을 기재하지 아니하였고, 또한 그 내용을 일부 변경하였다 하여도, 그러한 사정만으로는 원고의 명예가 훼손되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 해명광고청구를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저작인격권의 침해로 인한 명예회복조치에 관한 법리오해의 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 상고 중 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 부분은 이를 각하하고, 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성 (재판장) 대법관 김영란 대법관 이홍훈 (주심) 대법관 김능환

1] 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조의 입법 취지와 내용 및 그 밖에 저작자의 성명표시권에 관하여 규정한 같은 법 제12조 제2항에서도 “저작물을 이용하는 자는 그 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시하여야 한다”고 규정하는 한편으로, “다만, 저작물의 성질, 그 이용목적 또는 형태 등에 비추어 부득이 하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다”는 단서규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 같은 법 제34조 제2항에 규정된 ‘저작자의 실명 또는 이명이 표시된 저작물인 경우에는 그 실명 또는 이명을 명시하여야 한다’는 문언은 저작물의 출처를 명시하는 방법을 예시한 것에 불과할 뿐 어떠한 경우라도 예외 없이 저작자의 실명 또는 이명을 명시하여야 한다는 것은 아니라고 해석함이 상당하고, 저작자의 성명을 포함하여 저작물의 출처가 합리적이라고 인정되는 방법으로 명시되었는지 여부는 저작물의 종류, 성질, 그 이용의 목적 및 형태 등 저작물의 이용상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 甲 주식회사가 운영하는 대입 논술학원의 원장인 乙이, 위 학원의 홍보용 책자에서 다른 유명 논술학원이 작성한 기출 논술고사 문제에 관한 해제 및 예시 답안을 인용하고 비판하면서 그 출처를 “A학원 모 교재”라고만 표시한 사안에서, 乙이 위 해제가 자신의 저작물과 혼동·오인될 가능성을 배제했고, 乙이 만든 책자가 홍보용이라는 성질상 과장되기 쉬워서 인용된 저작물 저작자의 실명 등을 구체적으로 특정할 경우 자칫 저작자의 명예 등의 권익을 손상할 우려도 전혀없다고는 단정할 수 없는 사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 출처명시의무를 위반하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.

[대법원 2010.4.29, 선고, 2007도2202, 판결]

㈏ 성명표시권 침해, 출처명시의무 위반 여부

그러나 성명표시권 침해 및 출처명시의무 위반 부분에 관하여 보건대, 구 저작권법 제12조 제1항은 저작자의 성명표시권을 규정하면서도, 같은 조 제2항 단서에 의하여 저작물의 성질, 그 이용목적 또는 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에는 예외를 인정하고 있는바, 앞서 본 바에 따르면, 비록 피고 웹사이트에서 이 사건 이미지를 상세보기 방식으로 게시하면서 원고의 실명까지 표시하지는 아니하였으나, 이 사건 이미지 바로 아래에 원고 웹페이지의 주소와 원본 이미지의 주소를 표시하고, 위 원본 이미지의 주소를 선택하면 원고의 실명이 표시된 원고 웹페이지로 연결되도록 하고 있으므로, 이는 출처를 명시한 것으로 보아야 할 뿐 아니라, 저작권법 제12조 제2항 단서에서 정한 바에 따라 저작물의 성질, 그 이용목적 또는 형태 등에 비추어 성명을 표시하지 아니할 수 있는 부득이한 경우에도 해당한다고 보아야 할 것이어서(원고 웹페이지의 사진이 아니라 이를 제3자가 무단으로 복제하여 업로드한 복제물을 검색엔진에 의하여 피고가 그대로 제공한 갑 제3호증의 32의 경우에 피고로서는 원고의 통지가 있기 전에는 이에 대한 진정한 저작권자를 알 수 없는 이상 그 업로드한 제3자를 원본의 작성자로 볼 수밖에 없으므로 원고의 성명표시나 출처표시가 불가능한 경우로 보아야 할 것이다), 피고가 원고의 이 사건 이미지에 관한 성명표시권을 침해하였다거나 출처명시의무를 위반하였다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다